如何取得初创企业控制权 ——初创企业控制权实现路径设计
来 源:程俊时 间:2017.08.10

去年万科公司管理层与宝能发生的“宝万之争”,让很多人已经认识到控制权对于一个公司而言是至关重要。一个公司的实际控制人的不同将决定了一个公司不同的发展方向,这个问题最好在公司初创时就加以重视、解决。现在很多的初创公司,尤其是科技型的初创公司往往采取合伙模式,由数个创始人一起成立公司,由于股东多,此时对于公司而言,控制权就被摆到一个重要的位置。并且由于这些公司往往后面会引入一些风险投资、股权投资基金,也可能会对公司的高管、核心技术人员等进行股权激励,这些都可能会对公司的股权造成稀释,从而可能影响到公司大股东或者实际控制人的控制权。而由于股权的稀释到一定程度,容易导致控制权旁落,导致创始人被扫地出门,或者引发一些公司控制权的纠纷,比如汽车之家、1号店均为典型的案例。

还有很多的公司,虽然拥有对公司的股权控制,但是对公司的管理没有足够重视,或者没有好的管理机制,导致公司的管理层、关键岗位脱离了公司的实际有效掌控,对公司造成重大的损害,比如双威教育就是大股东被作为小股东的管理层釜底抽薪的案例。当然,从另一方面而言,对于公司管理制度的有效设计,也可以让公司的创始人或者管理层在对公司持股相对较少时,对公司进行有效控制,比如阿里巴巴的合伙人制度。

我们认为,对公司的控制要从二个方面进行把握,一是股权层面控制,二是经营管理权层面的控制。

一、 股权层面的控制

股权层面主要是从股东会的表决权角度进行控制,实现对股东会决议的决定权或关键影响作用。具体有如下几种方式可以考虑:

(一)取得多数股权

这种方式又可以分为单层控制、多层间接控制二种模式。

1.单层控制模式

所谓单层控制模式,就是直接持有目标公司的多数股权,即超过50%以上的股权,这样在股东会层面上就占有相对的多数的表决权,可以对公司的一般事项取得决定权,从而从股东会层面控制公司。如果所持有的股权比例超过三分之二的,就对公司的增资、减资、章程修改、分立、合并等绝大多数的公司事项都取得了决定权,对公司的控制力度也更强。

2.多层间接控制模式

所谓多层间接控制模式,实际控制人并非直接持有目标公司的多数股权,而是通过自己可以控制的其他企业来取得目标公司的控制权。

比如下图即为二层的间接控制模式

 

上图中,张三作为B公司的实际控制人,系通过A公司来控制B公司。张三出资101万元与李四成立一个注册资本为200万元的A公司,张三拥有A公司50%的股权,直接控制A公司。A公司出资200万元又与王五共同成立B公司,显然A公司持有B公司三分之二的股权,是B公司的控股股东。故,张三既是A公司的控股股东,又通过A公司控制B公司,并且通过这种模式,张三用少量的资金控制了公司。

(二)、有限公司之表决权设置

根据《中华人民共和国公司法》规定,有限公司按认缴出资比例行使表决权,但是章程约定的除外,故股东即使所出资低于50%,也可以在章程中规定超过50%的表决权,甚至是三分之二以上的表决权,从而取得公司的控制权。

但要注意的是,根据《中华人民共和国公司法》,股份公司同股同权,所以股份公司是不能通过约定表决权而取得控制权,所以有限公司如果股改为股份公司,之前的表决权设置的约定也就不再成立,如此势必对目标公司的控制权产生影响。所以初创公司有必要提前考虑到这个情况,通常而言在目标公司的母公司为有限公司时,在该母公司层面进行表决权设置比较合适。

(三)、一致行动人

初创公司尤其是科技型初创公司,数个创始人由于在公司成立时没有绝对强势的股东,或投入的资金、资源都差不多,几个股东持股比例往往比较接近,也就没有一个超过50%股权的股东,即使是持股最多的股东也没有办法对公司形成有效的控制,因此公司缺乏实际控制人,因此也容易造成公司的决策难以有效形成或执行,也容易导致股权的结构不稳定。为了避免此情况,创始股东可以签订一致行动人协议,约定在股东会发表表决意见前内部讨论,形成一致的意见,若不能达成一致意见的,需以某个合伙人的意见为准或者约定其他的表决机制以便形成统一的意见,因此,在股东会上一致行动人的表决意见一致,数个一致行动人就形成了对公司的实际控制。

(四)、投票权委托

初创公司若由于股权较为分散,单个股东所持股权不能对公司形成有效控制时,也可以与其他股东协商,由其他股东将所持有的股权对应的表决权委托其行使,如此,通过数个股东的表决权累加,也可以形成对公司的实际控制。并且,在约定投票权委托时,要对委托的期限、是否可以撤销等进行约定,以保障对公司控制权的稳定。

(五)、双层股权架构/AB股

所谓的双层股权架构,又称为二元股权结构、AB股,即将公司的股权分为A级股、B级股二种,其中A级股为普通股,所持的股份一股对应一票投票权,B级股一股拥有多票投票权。

国内采用这种模式比较多的是在美国上市的互联网公司,比如京东、新浪、百度、陌陌,另外像国外的知名的公司Facebook、Google也是采用此种模式。比如,京东的实际控制人刘强东的股票1股有20票投票权,虽然所持有京东的股份比例只有百分之十几,但通过AB股模式,所拥有的投票权比例为百分之八十多,牢牢的控制了京东。因此,对于要经过数轮融资股权稀释比较大的一些互联网公司、科技型企业的创始人团队来说,AB股模式还是一个不错的选择。

但要注意的是,中国大陆及香港的证券交易所对于双层股权架构的约定是不予认可的,因此,初创公司要结合自己的资本规划,若准备在中国大陆、香港的证交所上市的,则不能采用此模式。

(六)、有限合伙控制模式

每个有限合伙企业均拥有二种合伙人,一是普通合伙人,二是有限合伙人。根据《合伙企业法》的规定,有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务,有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业,因此法律规定有限合伙人即是有限合伙人的实际控制人。典型案例为蚂蚁金服,马云间接通过二个有限合伙企业以少量资金控制蚂蚁金服这个新金融巨头。

有限合伙模式在现实中运用比较多,比如私募基金、员工持股平台多数采用有限合伙模式。采用有限合伙模式也拥有不少的优点,比如通过有限合伙的员工持股平台间接持有目标公司的情形下,员工的股权变动发生在有限合伙企业层面,可以防止目标公司股权频繁变更,减少股权法律纠纷。另外,也可以以少量的资金控制多数的资金。还有,也可以相对节税,比如有限合伙本身是不需要缴纳所得税的,而是由合伙人缴纳所得税,当有限合伙人为自然人时即只需缴纳个人所得税。

二、 经营管理权的控制

要有效控制一个公司,不仅要从股权层面控制公司,而且还要对经营管理进行有效设计,才能牢牢的把握公司的控制权,因为一个公司不可能是由股东会进行直接经营管理,而必须要下设董事会或执行董事,以及监事会、总经理以及其他的高管、中层管理等。具体可以从以下几个方面进行设计:

(一)、董事会、执行董事层面

董事会、执行董事层面,就是要取得董事会的多数席,当然若是不设董事会的,就是要任命可信的人为执行董事。另外,还要在议事规则方面进行设计。这种模式的著名案例就是阿里超级的合伙人模式。

(二)法定代表人、印章、财务、业务

初创公司要重视对法定代表人的选择以及职权的约束,因为法定代表人对外代表公司,假如法定代表人对外随意签约、担保,那么将由企业承担责任。

同样,公司的印章比如公章、财务专用章、合同专用章等也要注意其保管与使用,对外也会产生法律效力。

财务方面对企业的运营与资产来说是比较核心的,比如公司的银行账号,如果相应的U盾等保管不严,也就存在被内部人员转移银行存款的风险。像双威教育就是小股东利用其实际掌握经营之便,将公司的数亿元

业务的重要性对企业来说是毋庸置疑,业务信息、客户资源自然也要通过机制、流程的设计,及人员的选择等方面加强管理。

(三)高管、核心人员

    公司的业务、管理、运营需要高管、核心人员执行,应该建立相应的人员甄选机制,并规定其职责义务与管理机制。

(四)章程、投资协议/合伙协议、规章制度

我们前面所说的一些确保对公司的控制权的措施,都需要通过相应的章程、投资协议/合伙协议、规章制度进行规定、约定,而不能仅停留在口头确认层面,以避免各方发生争议时有法律效力。

综上,初创公司的控制权的设计是一个综合的事务,需要多方面相结合,才能更有效的控制公司。

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