杨临萍:反垄断法与司法审查十大焦点
Source:浙江智仁律师事务所Time:2014.04.18

自今年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》总共八章五十七条,包括:总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争、对涉嫌垄断行为的调查、法律责任和附则。这一旨在为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展的法律,既反经济垄断更反行政垄断,除以合法性、合理性、竞争性和安全性为原则外,更以合理性原则贯穿始终。反垄断双刃剑的功效决定了政府管制的边界、高度专业性问题的判断等。民事行政双轨制救济机制决定了司法审查在反垄断法实施中的重大作用。作者认为,审理反垄断行政案件需要正视十个焦点问题。

{一}反垄断法下的双轨救济机制

    反垄断法第五十条关于“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任”的规定,明确受损失者可以依法提起民事诉讼。反垄断法第五十三条关于“对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定(禁止经营者集中的决定和附加条件的不予禁止经营者集中的决定)不服的,可以先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”的规定,明确了行政相对人可以依法提起行政诉讼。

    对于反垄断中的民事诉讼和行政诉讼双轨救济,美国和欧洲鼓励倡导的导向截然不同。美国鼓励私人诉讼,在诉权保护上私人诉讼和公法诉讼之比目前为10比1;欧洲(英国、德国等)不鼓励私人诉讼,不倡导好诉文化,鼓励竞争文化,英国私人诉讼需通过协会等组织方式。美国在百年反垄断司法审查中,法官创设法律解释法律,司法审查主导反垄断价值取向;欧洲在行政执法机关自由裁量权和法官自由裁量权之间,倾向于行政自由裁量权高于法官自由裁量权。美国实行惩罚性赔偿,赔偿受害者损失的三倍以上;欧洲没有惩罚性赔偿,一般限定于直接损失。我国反垄断法规定的双轨救济制,在政府管制反垄断方面可能涉及更多的是行政诉讼救济,对之司法审查需要引起足够的重视。

    {二}贯穿反垄断法的主线为合理性原则

    合理性原则指引行政自由裁量权和司法自由裁量权,行政自由裁量权度大于司法自由裁量权度。诚实守信原则被称为民法的帝王原则,合理性原则也可称为反垄断法的帝王原则。

    垄断产生于竞争,对经济发展具有双重影响:或限制竞争阻碍经济发展,或垄断促进竞争在更高层次展开,促进经济效率提高。因此反垄断法就担负着对坏的垄断予以禁止和限制,对好的垄断予以保护的职责。经济生活复杂多变,理性的反垄断法律制度要求合理性原则区分现实中好的垄断和坏的垄断的同时促进经济生活的发展。竞争与垄断的二重性正是合理性原则产生的法理根源。无论人们如何努力构建有效的市场竞争,还是对感知的垄断事实深恶痛绝,均是从不同的利益角度进行利益衡量的结论。正如波斯纳法官所言:“反垄断的政策的健全不但依赖于法律规则,还依赖于执法机制。只有好的规则是不够的,还必须有执法机制保障法律以合理的成本获得合理程度的遵守。”

    反垄断法要追求市场竞争的效率,市场竞争的效率需要经济分析,引入经济分析以及具体问题具体分析的方法,决定了反垄断行政执法中行政自由裁量权的幅度。行政自由裁量是现代行政法的核心问题,具有双刃剑的功效。自由裁量的标准为合理性原则。反垄断行政执法中的自由裁量,决定了司法审查中的自由裁量。我国行政诉讼法第五十四条笼统规定了人民法院对滥用职权的可以判决撤销或者部分撤销,对行政处罚显失公正的可以判决变更,其考量滥用职权或显失公正的基准当依据反垄断法的基本精神和基本原则。反垄断法以禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和规制经营者集中为三大支柱,同时专章规定了滥用行政权力排除限制竞争。反经济垄断关?经济分析和利益衡量,反行政垄断关?竞争原则和合法性原则,无论反经济垄断还是反行政垄断均涉及合理性原则。

由于反垄断法的基本精神为理性反垄断,竞争和垄断的二重性决定合理规则的法理,行政机关自由裁量力度大于司法自由裁量力度。我国行政诉讼法基本原则之一为人民法院对被诉行政行为的合法性进行审查,对高度技术性、专业性问题尊重行政机关首次判断权,并实行司法自限,法院不能以自己的判断代行行政机关的判断,不能以司法权代行行政权。只要行政机关自由裁量权在法律范围之内,一般司法不予干涉。只有行政处罚显失公正的,司法才享有变更权。从某种意义讲,反垄断司法审查对未来经济预期判断走向的比重将会增强,因而经济分析专家的意见对行政自由裁量权和司法自由裁量权的正确行使将会起到越来越重要的作用。

{三}复议前置与复议选择

    反垄断法第五十三条第一款设定了复议前置的两种情形:一为经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。二为对不予禁止的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

复议前置为穷尽行政救济手段,目的在于行政的专业性以及所涉问题的高度属人性和技术性,裁量余地有限,司法当尊重行政机关的判断权和实行司法自限原则。因经营者集中实为通说中的企业并购,是否允许经营者集中,由反垄断执法机构根据是否有利于竞争,是否有利于公共利益作出三种行为:或禁止经营者集中的决定、或不予禁止经营者集中的决定、或附条件的允许经营者集中。无论何种结果均涉及高度专业性和技术性,甚至是对未来经济的预期判断。因此,反垄断法明确对之实行复议前置规则,凡对反垄断执法机构作出的或禁止经营者集中或不予禁止经营者集中或附条件允许经营者集中的决定不服,均应依法先申请行政复议,对行政复议不服方可提起行政诉讼。如果行政相对人直接提起行政诉讼,人民法院不予受理,告知起诉人先行申请行政复议。虽然反垄断法第五十三条规定“可以先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼”,此处“可以”的立法本意实为“应当”。先申请行政复议,穷尽行政救济渠道之后方可提起行政诉讼。

    反垄断法第五十三条第二款设定了申请行政复议和提起行政诉讼的选择机制。对反垄断执法机构作出是否禁止经营者集中决定的以外的决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。即除了经营者集中以外的行政处罚、行政许可、行政强制措施、行政决定、行政审批等,行政相对人对之不服,既可申请行政复议,也可直接提起行政诉讼,不必先穷尽行政救济渠道再提起行政诉讼,而是由相对人自由选择是行政复议还是行政诉讼。

{四}反垄断政府管制的边界

    反垄断政府管制的行为主要有行政许可、行政处罚、行政强制措施和行政处理决定等。反垄断政府管制的边界,依据行政许可法第十三条的规定有四个标准:凡是公民、法人或者其他组织能够自主决定的、市场竞争机制能够调节的、行业组织或者中介机构能够自律管理的、行政机关采用事后监督等其他方式能够解决的,除法律另有规定的外,行政机关均不通过行政许可的方式去解决,即实行公民自治、市场自治、行业自律。反垄断法同样遵循了行政许可法的规则,如反垄断法规定:经营者可以通过公平竞争、自愿联合,依法实施集中,扩大经营规模,提高市场竞争能力,以体现市场自治;行业协会应当加强行业自律,引导本行业的经营者依法竞争,维护市场竞争秩序,以体现行业自治。政府对经济主体的监管既不能越位、缺位,也不能错位,由此需要识别垄断、滥用市场支配地位、经营者集中以及滥用行政权力排除、限制竞争行为。对于行政执法机关而言,法无明确授权不可为,即职权法定;对于公民而言,法无明确禁止即可为。反垄断政府管制的边界从另一层面分析,必须遵循职权法定的原则。

    反垄断法主要涉及行政行为的类型还有行政审批,如该法规定,经营者集中达到国务院规定的申报标准的,如经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的,经营者应事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。国务院或者其授权的省级政府相应机构依法审查经营者申报的材料,视情作出是否禁止经营者集中的决定,或允许或禁止或附加条件的允许。由此也决定了企业并购政府管制中的高度专业性问题将在反垄断中占有愈来愈重要的地位,甚至是对未来经济走向的预期判断。

{五}反垄断政府管制的标准

    反垄断政府管制的标准一般有四个:

一为合法性标准。行政机关实施管制必须依照法律法规的规定,没有法律法规的规定,不得作出影响相对人合法权益或者增加其义务的决定;行政机关实施管制必须依照实体法和程序法的有关规定,既不能违背实体法也不能违背程序法;违法造成合法权益的损害应当承担赔偿责任。该标准要求在反垄断政府管制中,禁止滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。禁止滥用行政权力对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格;对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限制外地商品进入本地市场等。

二为合理性标准。行政机关实施管制必须遵循公平、公正的原则;行使自由裁量权应当符合法律的目的,不考虑不相关因素;所采取的措施和手段符合比例原则,即妥当性、必要性和法益相称性。

三为竞争性标准。市场经济的本质就是竞争经济,鼓励竞争文化,提高经济运行效率,促进经济健康发展。竞争本身不是最终目的,但竞争可以制约和限制经济势力,可以保护并且保证消费者的高度主权和企业行为的高度自由,反垄断政府管制以此为据,竞争就可以在强力与自由之间实现最佳的平衡。为了保护市场的公平竞争,国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则;经营者可以通过公平竞争、自愿联合,依法实施集中,扩大经营规模,提高市场竞争能力;具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位,排除限制竞争;行业协会应当加强行业自律,引导本行业的经营者依法竞争,维护市场竞争秩序;行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争等。其灵魂就是禁止经济垄断和行政垄断,保护市场有序竞争。

四为安全性标准。前述三标准的目的在于国家的经济安全,消费者的利益以及经营者的经营安全,促使三者之间良性互动。其中涉及对未来经济的预测和评判,导致何为垄断、何为垄断协议、何为滥用市场支配地位、何为经营者集中、何为滥用行政权力排除限制竞争,随着市场经济发展阶段而上下波动,从某种意义上讲具有不确性、流动性、阶段性和发展性的法律特质,因此经济安全方面的专业分析将引导反垄断政府管制的经纬度。

{六}第一审反垄断行政案件的管辖

    根据行政诉讼法关于管辖的规定,特别是该法第十四条关于中级人民法院管辖第一审行政案件为确认发明专利权的案件、海关处理的案件,对国务院各部门或者省级人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件和本辖区内重大复杂的案件的规定,《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第一条对行政诉讼法第十四条“重大复杂”案件,解释为“被告为县级以上人民政府的案件,但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外;社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件;重大涉外或者涉及港、澳、台地区的案件;其他重大、复杂的案件。”基于反垄断法明确规定国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,履行研究拟订有关竞争政策;组织调查、评估市场总体竞争状况,发布评估报告;制定、发布反垄断指南;协调反垄断行政执法工作;国务院规定的其他职责的规定。国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责反垄断执法工作,国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,依照反垄断法规定负责有关反垄断执法工作。结合反垄断行政案件的专业性、技术性和法律性的特殊要求,第一审反垄断行政案件的管辖由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院或被告所在地高级人民法院管辖为宜。

    {七}人民法院对被诉行政行为的合法性进行全面审查

    反垄断法主要涉及行政许可、行政处罚、行政处理决定、行政审批、行政强制措施以及相应的履行法定职责行为,无论何种行政行为被诉到法院,法院依据行政诉讼法的规定均对该行为进行合法性审查,且实行全面审查。不仅审查适用法律法规是否正确、认定事实是否清楚、是否遵守正当法律程序,而且对是否滥用职权、超越职权进行审查;不仅审查是否显失公正,而且审查是否履行法定职责;不仅依据合法性审查标准,而且依据合理性审查标准。

    审查反垄断行政行为的法律依据为行政诉讼法和有关反垄断的法律、行政法规,参照国务院部委规章。根据反垄断法规定,涉及到行政处罚法、行政许可法、立法法、国家赔偿法、反不正当竞争法、价格法、招标投标法以及众多的行政法规等;涉及到反垄断法对反垄断行政执法机构的设置(反垄断法立法争议焦点主要集中于是否专章规定行政垄断、如何遏制外资恶意企业并购、反垄断执法机构如何设置)。反垄断法设定两个层级的反垄断机构,一为国务院设立反垄断委员会“负责组织、协调、指导反垄断工作”,但并不具体执法;二为国务院规定的承担反垄断执法职责的机构,负责具体执法,目前为国家工商总局、国家发改委;同时设定了授权执法,即“国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”该规定确定了适格的行政执法主体资格,由此也决定了行政诉讼中的适格被告,进一步确定了执法主体的职权职责体现职权法定,以识别是否超越职权或滥用职权或行政处罚显失公正。

    审查反垄断行政行为的事实问题需要注意:第一,证据和依据的区分问题。行政证据规则对被告不提供或者无正当事由逾期提供证据的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据,并没有明确被告不提供或者无正当事由逾期提供依据的,视为被诉具体行政行为没有相应的依据的规定,行政诉讼的证据,必须按照证据规则的要求提供;依据则应当遵循法律适用规则的要求。第二,案卷外证据的排除规则。法院只能根据案卷的记载作出决定,不能以案卷以外的事实作为基础。即法院根据被告的案卷记录审查被诉反垄断行政行为的合法性,被告在作出被诉反垄断行政行为时没有记入案卷的事实材料,不能作为该行为合法的根据。第三,被告对作出的具体行政行为负举证责任,并不排除原告在特定情况下承担举证责任。体现在反垄断法经营者集中部分,因经营者集中需要事先申请,属依申请的行政行为。原告对其主张的事实有责任提供证据,被告在反垄断行政调查程序中依照法定程序要求原告提供证据,原告无正当理由不提供、不如实提供或者以其他方式严重妨碍调查,而在诉讼程序中提供的证据,法院不予采纳。第四,在反垄断行政调查程序中,利害关系人无正当理由拒不提供证据、不如实提供证据或者以其他方式严重妨碍调查的,反垄断行政执法机构根据能够获得的证据得出的事实结论,可以认定为证据充分。第五,根据行政证据规则的规定,结合反垄断行政案件的专业性和技术性,对被诉反垄断行政行为涉及的专门性问题,当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明,法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时,法庭可以组织专业人员进行对质。

{八}行民交叉的正当法律程序

    反垄断法实行双轨救济,受损害者既可提起民事诉讼,相对人又可提起行政诉讼,两种诉讼何者为先?在其他行民交叉审判实务中一般遵循“谁前提,谁优先”的规则,但在反垄断司法审查案件中,有可能两者并行不悖,同时进行;有可能两种诉讼进行中,涉及基础性前提,如果行政处理决定为基础性前提,则民事诉讼需要中止,如果民事纠纷为前提,则行政诉讼需要中止。行民交叉问题正当法律程序尚待实践中进一步研究,以确保司法统一和法制统一。

{九}反垄断司法审查的内容和标准

    反垄断法主要涉及行政许可、行政处罚、行政审批、行政强制措施、行政处理决定以及相应的履行法定职责等行政行为,其中行政许可和行政处罚对行政相对人而言,一个为授益性行政行为,一个为负担行政行为。司法审查的标准和要件不同,司法审查的密度也不同,对之要在反垄断法的基础上分别依据行政许可法、行政处罚法等单行法律、行政法规设定与实施的要件进行裁判。行政诉讼法第五十四条依据当时的历史条件,以行政处罚为原型设定司法审查标准,随着依法行政和行政审判的快速发展,需要对司法审查的标准进行类型化研究。

    司法审查的程度亦即司法审查的密度,在反垄断法中需要进一步研究,对于概括性行政审批情形,法院不应作深层次判决。如涉及行政许可自由裁量权、有数量限制、关涉重大政策导向、涉及国家利益或者公共利益等事项,法院基于宪法对司法权和行政权的分工与界定,不得对之作出深度判决。对于特定性行政审批情形,如可以当场决定行政审批与否的事项,行政机关无自由裁量余地,又无数量限制,不影响公共利益和他人利益的,当事人符合法定条件,法院基于诉讼经济原则,拟可作出深度判决。对于行政处罚是否显失公正,法院可以依据比例原则或合理原则作出深度变更判决。

{十}赔偿责任问题

    依据我国国家赔偿法的规定,因政府违法行为造成相对人合法权益的损失,政府当承担相应的赔偿责任,赔偿标准为直接损失。目前我国赔偿法中尚无惩罚性赔偿的规定。

    (作者单位:最高人民法院)

 

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